非法经营的游戏私服构成刑事犯罪，罪名如何确定

【关键词】侵犯著作权罪  非法经营罪  网站运营

【案例来源】（2013）盐知刑初字第0013号

【导读】

侵犯著作权的行为往往也是伴着不正当的经营行为出现的，在该违法行为达到刑事立案标准时，究竟该定什么罪是一个当事人较为关心的问题了。刑法中规定了两个罪名，侵犯著作权罪、非法经营罪，二者可是一轻一重。

【基本案情】

S网络公司经“CQ”游戏开发公司的授权，依法在中国独家运营该游戏。曹某（已判决）为谋取非法利益，非法架设CQ游戏私服广告网站，通过网络支付平台和银行转账方式收取广告费用后，在上述网站上为CQ游戏私服经营者发布广告并提供私服网址链接。在网站运营过程中，被告人王某甲、王某乙主要负责接待广告代理，发布广告等工作。被告人余某、袁某作为广告代理，交纳费用给曹某，购买一定的广告点数后，再收取CQ私服经营者的广告费用，为私服经营者在曹某经营的网站上发布CQ私服开区信息，谋取差价。

公诉机关认为，被告人王某甲、王某乙、余某、袁某与他人以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其计算机软件，其行为构成侵犯著作权罪。

【法院判决】

一、被告人王某甲犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币75000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）

二、被告人王某乙犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币75000元。

三、被告人余某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币90000元。

四、被告人袁某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币16000元。

五、对违法所得予以追缴，上缴国库。

【评析】

广东长昊律师事务所知识产权律师邱戈龙、简佩佟认为：

本案中出现的游戏私服是指未经版权拥有者授权，行为人在非法获得服务器端安装程序之后设立的网络服务器，其本质属于游戏软件的盗版产品。

而运营网游私服亦构成对软件违法复制品的不法发行。根据《刑法》规定，行为人以营利为目的，未经软件著作权人的许可，非法复制发行软件，违法所得数额较大的行为构成侵犯著作权罪。但是《刑法》中亦有相关条文结合相关司法解释规定：非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的，可以以非法经营罪定罪处罚。

网游私服软件属于盗版软件，属于非法出版物，且违法所得数额较大，该行为不仅侵犯了权利人的软件著作权，而且使该游戏软件的销售环境产生不利影响。对于原软件本身以及其他同类游戏软件的市场地位处于不公平的地位。运营游戏私服的行为同时也构成非法经营罪。那么应该到底应以哪个罪名定罪呢？

非法经营罪属于一个兜底性罪名，其属于口袋罪。即在行为人的行为构成其他罪名时，是不应该再以非法经营罪定罪处罚的。另外侵犯软件著作权罪与非法经营罪也属于一般罪名与特殊罪名的竞合，应当优先适用特别罪名的规定。本案中，曹某未经版权拥有者授权，非法获得服务器端安装程序之后设立的网络服务器，对原程序进行了复制发行行为，其行为已经构成侵犯软件著作权罪，应该认定为侵犯软件著作权罪，而不再以非法经营罪论处。另外其他被告人均是属于对曹某复制发行私服软件的一个继续犯罪行为，通过发行广告的方式获取利润。而且该行为是被告与曹某一起事先所谋划好的，应该认定被告与曹某的行为构成侵犯软件著作权罪的共同犯罪。