新型著作权侵权方式:擅自使用他人的游戏图片

案件导读：

网络侵犯知识产权行为作为新生事物，司法机关既要保护知识产权、打击软件著作权侵权行为，也要注意区分和甄别，对轻微知识产权侵权行为和非典型性侵权行为慎用刑罚，对于经手的每个案件都要做到事实清楚，证据确实充分以达到社会效果和法律效果的统一。

案情简介：

    2010年12月，被告人马某在互联网上设计并推出了”Excel三国杀”游戏，并于2011年7月取得了计算机软件著作权登记证书。期间，马某未经著作权人许可，使用了BF公司运营的三国杀游戏的图片和声音。

2012年7月，马某和BF公司在谈判合作”Excel三国杀”游戏未果后，BF公司明确禁止马某使用三国杀游戏的相关图片和声音。马某为谋取私利，仍编辑三国杀游戏的相关图片和声音，制作成”Excel三国杀”素材包V2.0，为规避法律，使用”六只白蚁”的网名在互联网上发布该素材包供用户下载，用于”Excel三国杀”游戏的运营，截止案发，该素材包总下载量为237710次。经鉴定，该素材包169张图片中，有147张图片与BF公司的三国杀系列美术作品中对应的图片分别构成实质性相似。马某通过”Excel三国杀”游戏获取相关收入共计人民币50余万元。

2014年1月7日，马某被公安机关抓获。

法院判决：

    一审：1、被告人马某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币六千元。2、被告人马某违法所得人民币一千五百元予以追缴，上缴国库。

二审：1、撤销江苏省徐州市中级人民法院（2014）徐知刑初字第22号刑事判决；2、本案发回江苏省徐州市中级人民法院重新审理。

律师评析：

  广东长昊律师事务所律师邱戈龙、陈键城分析：为何二审法院会裁定发挥重审？

本案一审法院存在事实认定不清，证据不足的情况具体如下：

一、根据司法部《司法鉴定执业分类规定》的规定，相关相似性鉴定的有权主体应当是国家版权部门授权的机构，而非计算机司法鉴定机构，美术作品是否构成复制关系不属于计算机司法鉴定范围，一审法院据以认定马某传播的美术图片与BF公司的美术图片是否具有复制性的鉴定意见系由两家计算机鉴定机构做出，鉴定主体不适格，鉴定内容超出其鉴定范围，作为证据使用不当。

二、BF公司与汉唐公司之间的服务器租赁协议的履约时间超出订立时间，签章不规范，有临时订立的可能性。据现有证据，马某制作并发布素材包时，BF公司有无在徐州设立服务器及该服务器是否为BF公司三国杀游戏及相关程序提供后台支持无法查清。因此，徐州市对该案是否有地域管辖权存疑。

三、一审法院认定侵权图片147张，而公安机关委托鉴定的是125张相似度超过70%，一审法院直接确认报案人自行委托的鉴定结论，属于未查明案件事实。

综上，本案一审法院对于案件的主要事实未查清楚，据以做出判决的证据不充分符合中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，故，二审法院作出发回重审的裁定。