得到他人许可，却被告侵权

  【关键词】先用权抗辩、转让、承继

  【摘要】先用权人在涉案专利申请日以前将其已经实施或作好实施必要准备的技术或者设计转让或者许可他人实施，获得先用权人技术的企业或者个人，以此在专利侵权诉讼中，主张先用权抗辩的，人民法院是予以支持的。但是先用权人在涉案专利申请日以后转让或者许可他人使用时，获得先用权人技术的企业或者个人，能否在专利侵权诉讼中主张先用权抗辩呢？

  【基本案情】上诉人CJ公司因与被上诉人HM公司侵害实用新型专利权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（201X）成民初字第2XX号民事判决，向四川省高级人民法院提起上诉。

  被上诉人HM公司辩称：一、HM公司构成在先使用。HM公司与JSD公司是“两块牌子，一套人马”，两公司构成承继关系，涉案被控侵权产品的生产早在2008年8月前就形成了操作规程，并一直沿用；二、一审中作为证据出示的《操作说明书》，均是在JSD公司和HM公司的生产车间张贴的原件。该《操作说明书》存在多份，并非CJ公司所称伪造问题；三、在涉案专利的申请日之后，HM公司的生产规模没有发生变化。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

  【法院判决】驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费14520元，由CJ公司承担。

  【个人评析】本案的焦点在于，HM公司能否承继JSD公司的先用权，从而主张先用权抗辩。

  最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十五条第三款规定，先用权人在专利申请日后将其已经实施或作好实施必要准备的技术或者设计转让或者许可他人实施，被诉侵权人主张该实施行为属于在原有范围内继续实施的，人民法院不予支持，但该技术或设计与原有企业一并转让或者承继的除外。

  由上述司法解释可以知道，先用权一般在专利申请日后转让或者许可以涉案专利相同或者等同的技术方案的，被诉侵权人主张先用权抗辩的是不予以支持的，但是有例外。

  在本案中，根据HM公司提交的其与JSD公司的相关工商登记信息、社保资料，分别向相同客户出具的增值税专用发票、公司宣传册、《公司名称变更通知》等证据显示，HM公司成立于JSD公司之后，两公司的法定代表人及主要股东相同，公司宣传册上所记载的产品、生产地址和联系电话均相同，公司对外销售的产品名称、型号表述一致；JSD公司注销后，其员工由HM公司承接并继续缴纳社保，原有客户亦移交给HM公司。这些证据与HM公司在本案中对JSD公司主要股东另行设立HM公司的原因、过程的相关陈述相印证，较为清楚、连贯地反映了HM公司从设立、与JSD公司共用生产场所经营，到JSD公司的业务、人员等逐步向HM公司转移和过渡的过程，能够证明HM公司与JSD公司具有承继关系的事实。